有涉及工程索赔的条款,可以作为推行工程索赔的法律依据。
2.以《合同法》286条及其司法解释为依据的维权。
《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”最高人民法院又于2002年6月对“价款优先受偿权”问题进行了解释,规定“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其它债权”。《合同法》286条及其司法解释对于建筑企业维护自己合法权益而言,不啻为“一把尚方宝剑”。
维护建筑企业的合法权益,化解工程项目的不同风险,是建筑企业生存与发展的必然选择。在对业主索赔过程中,把协商或合同解决经济损失作为上策,若确实协商无法解决,只有收集充足的证据,并在有效时限内诉诸法律解决,特别是对于那些诚信度极低且恶意“玩空手道”拖欠工程款的业主,惟有将他(她)们送上被告席。
3.防范违法工程的风险。
我国《建筑法》规定,允许施工的工程项目应具备以下条件:
(1)建筑工程用地批准手续;
(2)在城市规划内的建筑工程,已经取得规划许可证;
(3)需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求等。否则,即属违法工程。对此类工程,政府通常做法主要有两种:
①对合同双方(主要是发包方)进行一定的经济处罚,责成发包方补办相应手续。
②按我国《行政处罚法》对工程进行强制拆除。这种情况下的建筑企业可能承担的风险是受到行政处罚(如:罚款、丧失一定的投标权等)及无法收回工程款。
此类风险主要出现在议标工程中,防范的途径主要有:
(1)了解业主和到有关部门落实的工程是否合法。
(2)如果其合法性得不到落实,合同约定支付高比例的进度款和中间结算,切勿垫资;或要求对方和第三方提保,以保证工程款的支付及非自己原因导致的损失,其担保由对方承担。
4.防范项目法人的风险。
有一种“发包人”,由于真正的业主为了该项工程的管理,甚至为了规避可能承担的责任而设立,其表面特征是注册资金由真正业主提供,注册资金要么远远低于工程标价,要么不实;项目法人的人员是真正业主的工作人员,有的项目法人的法定代表人甚至是真正业主的主要负责人;建筑工程的用地由真正的业主办理,土地使用权大多属于真正业主。其法律特征不具有独立承担民事责任的法人资格。
与这类项目法人合作可能出现的风险是建筑企业的工程款难以收回。防范措施一般为:
①到土地管理部门(国土资源局)查清土地使用权的所有人,确认是否为项目法人;
②如果是,尽量不要垫资;
③当出现进度款拖欠时,要求发包人让真正的业主提供履约担保;
④如工程已竣工则应迅速起诉,列发包人和真正的业主为共同被告并保全所建工程和真正业主的其他资产。
5.防范垫资工程的风险。
建筑市场的不规范使得垫资施工成为司空见惯的事了,虽然国家明文禁止,但禁而不止。而垫资行为一旦发生,收不回款项的风险则如影相随。该风险的规避可以从两个方面进行:
(1)要求业主请第三方提供充分、适当的担保(如银行保函、抵押等)。
(2)风险转移给材料商和分包商。我国《合同法》规定了债权、债务和合同的转让,建筑企业的工程款项的债权转让给分包商和材料商不需经业主同意,只需通知业主就行了。但债权转让必须注意以下几点:
①分包合同、材料购销合同的约定支付额度不得高于总包合同约定的进度款的支付额度。
②分包工程的核量和材料购销的对帐要及时准确。
③分包合同和材料购