工企业除承担上述必然风险外,还要承担我国特殊环境和工程承包人被动经济地位所带来的各种人为风险,承受着远远大于业主的风险压力。例如,当前由于对履约担保预付款担保、业主支付担保没有明确规定,使合同条款在履行过程中遇到难题:一是由于对履约担保没有明确规定,发包方趁机任意索要履约保证金,以弥补其资金不足;二是对预付款担保没有明确规定,使发包人对支付工程预付款顾虑重重,担心承包人不守信用,卷款逃生,有的甚至以此为借口要求承包人垫资垫料;三是对业主支付担保没有明确使发包人任意拖欠工程款,造成建筑业中的“三角债”,形成恶性循环,使施工单位效益大幅度滑坡,运转步履维艰,借贷无门,甚至导致拖欠企业职工工资,影响社会安定。
建立工程风险管理制度的设想
工程风险管理涵盖的内容很多。当前,在中国建立工程风险管理制度的核心,是针对工程建设领域中存在的突出问题(如招投标行为不规范、合同履约率低、拖欠工程款严重、工程质量安全问题突出等),尽快建立起参照国际惯例并符合国情的工程担保和工程保险制度。
(1)投标信用担保制度。
投标担保是担保人为保障投标人正当从事投标活动而做出的一种承诺。投标信用担保目前已在一些工程上实行,关键是要完善制度,规范操作。根据建筑施工企业现状,当前宜采用银行保函、担保公司保证书和投标保证金等方式,具体可由招标人在招标文件中规定。
(2)履约信用担保制度。
履约担保是担保人为保障承包人履行承包合同而做出的一种承诺。履约担保可以采用银行保函或担保公司担保书、履约保证金的方式,也可以引人承包商的同业担保,即由实力强、信誉好的承包商为其他承包商提供履约担保。对于履约担保,如果是非业主的原因,承包商没能履行合同义务,担保人应承担其担保责任:一是向该承包商提供资金、设备、技术援助,使其能继续履行合同义务;二是直接接管该工程或另觅经业主同意的其他承包商,负责完成合同的剩余部分,业主只按原合同支付工程款;三是按合同约定,对业主蒙受的损失进行补偿。
银行保函是一种很重要的履约担保方式,但银行的担保责任主要是支付赔偿。作为业主,其投资目的是为了按质如期得到工程产品,而不是谋求某种赔偿。因此,开展同业担保,由实力强、信誉好的承包商为其他承包商提供“以实际履行为担保内容”的履约担保,可以更好地保证工程建设的正常进行。它要么向被担保的承包商提供资金、设备、技术援助,使其能继续履行合同义务,要么直接接管该工程,负责完成合同的剩余部分。
实行履约保证金的,应当按照《招标投标法》的规定执行。《招标投标法》第46条规定:“招标文件要求中标人提供履约保证金的,中标人应当提交”。第60条规定:“中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予以退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿”。
履约担保可以实行全额担保(合同价的100%),也可以实行分段(一般为合同价的1015%)流动担保。对于一些大工程或特大工程,可以由若干担保人共同担保;担保人应当按照担保合同约定的担保份额承担担保责任,没有约定担保份额的,这些担保人承担连带责任,债权人可以要求其中任何一个担保人承担全部担保责任,而其负有担保全部债权实现的义务,并在承担担保责任后有权向债务人追偿,或者要求其他承担连带责任的担保人清偿其应当承担的份额。中小型工程也可以由承包商实行抵押、质押担保。当前,考虑到建筑企业资本构成现状和实施经济的、法律的、行政的多种手段规范企业履约行为,履约保证金额度可适当低一些,以后根据实施情况逐步提高直至与国际惯例接轨。