确性。
(2)主合同是总价合同,分包合同不宜选择单价合同形式,而应同样选择总价合同或成本补偿合同。
(3)如果主合同是成本补偿合同,分包合同可以选择总价合同,而不宜选择单价合同。
3.如没有明示的约定,主合同的规定不能被解读为已包括在分包合同内
为了避免在分包商履行其义务中引起额外的风险,主包商应十分注意保证分包合同条件与主合同条件相一致。主包商也需保证主合同的有关条款包括在分包合同中,而且应保证主合同和分包合同管理的相互一致性。
如果没有明示的约定,即将主合同规定在分包合同中,主合同的规定不能被解读为已包括在分包合同之中。而且,以参考的方式(refer to)将主合同的某些条款包含在分包合同中可能会给主包商带来实质的风险。
[案例]在Smith and Montgomery诉JohnsonBros Co.Ltd On.rio High Court(1954)1 DLR
392案中,被告是为业主汉密尔顿市修建穿越汉密尔山顿的下水隧道的主包商,原告是分包商,负责“按照汉密尔顿市和被告签订合同规定的规范和尺寸”承建隧道工程部分。
在施工中,工程师根据主合同规定要求主包商停工。虽然主包商可以就此提出工期索赔要求,但根据主合同的有关特殊条款,主包商无权就此产生的额外费用进行索赔。然而,由于分包合同没有包含要求停工的特别权力并不能索赔产生的额外费用的规定,分包商有权就此要求费用索赔。
法官Schroeder J主张“按照汉密尔顿市和被告签订合同规定的规范和尺寸”的文字表述并不能表示主合同的条款已包括在分包合同中。
如果主合同的某些条款放人了分包合同,而工程师有权指令主包商驱除分包商的特别规定没有放入分包合同,而且分包合同规定分包商同意按照主合同的条款实施工程,在这种情况下,主合同中工程师的权力并没有包含在分包合同中,如果主包商按照工程师的指令驱除分包商,主包商就违反了分包合同。
即使分包商同意按照主合同的条款实施工程,这也并没有赋予主包商对分包商享有与业主在主合同项下相同的权力。在Chandler Bros Ltd诉Boswell(1936)案中,主合同规定业主有权指令主包商解除分包商,但该条款并没有包含在分包合同,法院不能默示该条款,即使分包合同终止。
如果不能充分地确认主合同包含在分包合同中,则很难确定或不可能确定主合同的规定是否包含在分包合同中,就会引起争议。关于这个问题,请看如下的一个典型案例。
[案例]在美国高等法院受理的GueriniStone Co.诉P.J.Carlin Construction Co.,240U.S.264(1916)案中,分包合同规定“按照图纸和规范”进行施工。在施工过程中,业主按照主合同规定的权利对工程进行了变更并暂停了施工。由于业主造成的延误,分包商终止了分包合同并要求主包商赔偿。高等法院判决分包合同提及的“图纸和规范”只是指分包商应做什么工程、以什么方式做,下一级法院作出的分包商应受主合同的约束(不仅仅是图纸和规范)、并且有义务忍受业主造成的延误的判决是错误的。
分包商知晓主合同的规定也不足以默示分包商应受主合同的约束。因此,要明确分包商受主合同的约束,应在分包合同中明示地、清晰地写明。
4.主包商和指定分包商的合同地位应在分包合同中明确
指定分包商是国际工程项目中的一个普遍现象。由于指定分包商主要是从业主那里得到工程,而不是从主包商手中得到项目,因此主包商的管理积极性就存在一定差异。至于风险,主包商也想全部推给业主,不想承担责任,律师也会首先从指定分包商的合同地位人手看风险的负担问题。因此,指定分包商的合同地位应在分包合同中明确。
&nbs
项目经理胜任力免费测评PMQ上线啦!快来测测你排多少名吧~
http://www.leadge.com/pmqhd/index.html